Статья 345. Замена и восстановление предмета залога

Комментарий к статье 345

1. Норма п. 1 комментируемой статьи устанавливает очевидное правило о том, что стороны договора залога могут договориться о замене предмета залога. При этом, разумеется, сохраняются те условия договора залога, которые были выговорены сторонами изначально, в отношении прежнего предмета залога, если стороны не согласовали иное или иное не следует из существа нового предмета залога.
1.1. При этом перенос ранее возникшего права залога на новый предмет не может ущемлять право других залогодержателей, получивших ранее право залога на тот же предмет в обеспечение своих требований. Так, например, если должник заложил банку в обеспечение долга свой автомобиль (и по этому залогу банк был старшим залогодержателем), а потом договорился с банком о переносе права залога на свой катер, банк окажется младшим залогодержателем, если до согласования такого переноса этот катер был заложен другому залогодержателю (например, поставщику, предоставившему отсрочку платежа) и банк должен был знать о существовании данного залогового обременения (например, в силу регистрации уведомления о залоге катера).
1.2. В случае если новый предмет залога представляет собой, например, недвижимую вещь, а предыдущий предмет залога относился к движимому имуществу, то для того, чтобы залог продолжал существовать, требуется запись в специальном реестре. То же относится к случаям, когда в качестве нового предмета залога в обеспечение предоставляются подлежащие регистрации исключительные права, бездокументарные ценные бумаги или доли в уставном капитале ООО или иное имущество, залог которого подлежит правоустанавливающей регистрации (см. комментарий к ст. 339.1 ГК РФ).
2. Нормы п. 2 комментируемой статьи продолжают развивать принцип эластичности залога (см. комментарий к п. 2 ст. 334 ГК РФ). В настоящем пункте речь идет о таком проявлении эластичности, как сохранение залога при изменении (в том числе физическом) предмета залога. Собственно, ключевое положение комментируемого пункта - это положение о том, что залог распространяется на любое имущество, которое было создано в результате любого изменения (в том числе переработки) заложенного имущества. Выражение "иного изменения", использованное в норме, следует понимать максимально широко: например, построенное из заложенных строительных материалов здание должно считаться находящимся в залоге у залогодержателя материалов (разумеется, при соблюдении требования о государственной регистрации ипотеки в отношении возведенного здания). В случае если заложенные акции были конвертированы в другие ценные бумаги или в долю в уставном капитале ООО (при реорганизации акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью), то в залоге должны считаться находящимися соответствующие ценные бумаги или доля в уставном капитале ООО.
В качестве еще одного примера можно привести случаи изменения земельного участка (раздел, соединение и проч.), соединения совокупности помещений в одно помещение, равно как разделения или соединения помещений в здании, переработки движимой вещи, реконструкции недвижимой вещи и проч. Во всех перечисленных случаях залог будет сохраняться, обременяя физический "заменитель" первоначального залога. О применении этого проявления идеи эластичности залога в отношении случая перестройки здания, являвшегося предметом ипотеки, см. Определение КГД ВС РФ от 20 сентября 2016 г. N 18-КГ16-125.
При этом в случае изменения предмета залога не возникает новый законный залог на новый предмет, а продолжает сохраняться ранее действующий договорный залог. Из вывода о том, что залог, продолжающий свое существование в силу принципа эластичности, не является законным залогом, следует еще один довольно важный практический вывод: в случае если новым предметом залога станет недвижимая вещь (новый земельный участок взамен разделенного; новое здание взамен ранее заложенных помещений; новые помещения взамен разделенного здания; помещение, переданное по инвестиционному контракту), то регистрация ипотеки в отношении этого имущества будет осуществляться не по правилам Закона об ипотеке о регистрации законной ипотеки (с подачей залогодержателем соответствующего заявления и проч.), а органом по регистрации прав на недвижимость ex officio . То есть орган по регистрации прав будет обязан самостоятельно перенести в отношении нового предмета ипотеки все записи об обременениях, которые имелись в реестре в отношении прежних объектов ипотеки (например, на вновь образованный участок следует перенести все обременения, которые лежали на участках, из которых он был образован). Эта обязанность вытекает из норм ГК РФ о сохранении залога при изменении предмета залога.
В то же время в подобной ситуации преобразования имущества, залог которого не подлежал регистрации, в имущество, залог которого подлежит регистрации, возникает вопрос, сохраняется ли залог в период времени между исчезновением прежнего предмета залога и регистрации залога на измененный объект. Видимо, следует признать, что в такой ситуации залог сохраняется, и разрыв в существовании залоговых прав не возникает.
Разумеется, при распространении залога на измененный предмет залога в силу принципа эластичности сохраняются старшинство и все иные условия залога (за исключением, видимо, тех, которые были тесно связаны с прежним правовым режимом предмета залога).
2.1. Положения подп. 1 п. 2 комментируемой статьи помогают разрешить и иную коллизию. Речь идет о ситуации, когда в залог был передан земельный участок, а впоследствии на нем были возведены сооружения или здания, права залогодателя на которые зарегистрированы не были. В соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на вновь возведенное строение возникает с момента государственной регистрации в реестре (так называемый принцип внесения, п. 2 ст. 8.1 ГК РФ). Таким образом, в случае если собственник земельного участка, заложивший его по договору ипотеки, возвел на нем здания или сооружения, то до регистрации прав на эти объекты они должны рассматриваться как составные части земельного участка (ст. 133 ГК РФ), и измененный участок со всеми вновь созданными на нем улучшениями (в виде составных частей) должен считаться находящимся в залоге у залогодержателя как одна вещь.
2.2. Положение о том, что в случае изъятия предмета залога для государственных (муниципальных) нужд в залоге будет считаться находящимся имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого, повторяет правило п. 2 ст. 334 ГК РФ с тем лишь уточнением, что и само требование о выдаче возмещения также считается находящимся в залоге.
При этом в данном случае, видимо, более дискуссионным является вопрос, будет ли распространение права залога на новую переданную в собственность залогодателя вещь продолжением существования старого вещного права залога или здесь возникнет все же новый залог на тех же условиях.
2.3. Отдельное внимание следует обратить также на новое (для ГК РФ, но существовавшее ранее в Законе о залоге 1992 г.) положение о том, что в случае залога имущественного права все то, что будет предоставлено должником по заложенному праву, также считается находящимся в залоге. По сути, о том же говорит и п. 2 ст. 334 ГК РФ. Например, в случае если будет заложено право залогодателя требовать от автосалона передачи автомобиля по договору купли-продажи, то переданный залогодателю в собственность автомобиль будет новым предметом залога (взамен прекратившегося права из договора купли-продажи). При этом, однако, необходимо соблюдение требования о регистрации залога, если залог прав на переданное залогодателю имущество подлежит правоустанавливающей регистрации (например, недвижимость).
Также достаточно дискуссионным является вопрос, будет ли распространение залога на полученное имущество новым залогом или продолжением существования старого залога.
Как бы ни был решен этот вопрос, очевидно, что подобный перенос права залога с права требования на вещь повлечет автоматическое существенное изменение содержания залоговых прав, так как регулирование залога обязательственных прав и залога вещей принципиально отличается.
3. Право залога наделяет залогодержателя довольно серьезными управленческими возможностями по отношению к деятельности залогодателя. В частности, он получает контроль над деятельностью залогодателя по изменению (переработке) заложенного имущества (особенно полным такой контроль будет в случае так называемого тотального залога), которое, как это следует из комментируемого пункта, может быть ограничено договором залога. К таким условиям, в частности, могут относиться положения договора залога о необходимости предварительного согласования с залогодержателем тех или иных действий с заложенным имуществом, которые могут изменить его физически (и тем самым изменить стоимость предмета залога, в чем может быть не заинтересован залогодержатель).
3.1. Санкцией за нарушение условий о согласовании изменения и переработки предмета залога, установленного в договоре залога, является возникновение у залогодержателя права на досрочное востребование долга, обеспеченного залогом, и - в случае неисполнения обеспеченного обязательства - право на обращение взыскания на предмет залога.
4. Замена предмета залога может быть осуществлена также путем волеизъявления залогодателя. Это право предоставляется ему в случае, если предмет залога погиб или был поврежден по обстоятельствам, за которые не отвечает залогодержатель. В противном случае залогодатель, являющийся должником по обеспеченному долгу, может осуществить зачет своего долга перед кредитором требованием к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных гибелью предмета залога.
Однако неправильно считать такую замену предмета залога односторонним действием залогодателя, так как закон предоставляет залогодержателю право отказаться принимать в залог новое имущество. Такое поведение залогодержателя может быть обусловлено, например, сомнениями в ликвидности или в адекватности стоимости имущества, предлагаемого в залог, размеру обеспеченного обязательства. Однако, разумеется, отказ залогодержателя принять в залог новое имущество может быть оценен и с точки зрения стандарта добросовестного поведения (п. п. 3 и 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ); последствием признания отказа залогодержателя принять в залог новое имущество будет прекращение залога.
4.1. При замене предмета залога залогодателем условия договора залога сохраняются в отношении нового предмета залога.
В то же время вопрос о том, будет ли здесь иметь место новый залог или сохранится старое вещное право, может вызывать споры (Об этом см. комментарий к п. 1 настоящей статьи).
4.2. В случае если залогодатель не воспользовался своим правом и не предоставил новый предмет залога взамен погибшего (или ухудшившегося), то залогодержатель имеет право досрочно востребовать обеспеченный долг и обратить взыскание на предмет залога. Однако права требовать предоставления нового предмета залога взамен погибшего залогодержатель не имеет.
5. Положения п. 5 комментируемой статьи предусматривают, что условия договора залога сохраняют силу в отношении нового предмета залога, старшинство залогов сохраняется.
Здесь же законодатель указывает на особенность определения момента, с которого предоставленный новый предмет залога будет считаться обремененным правами залогодержателя: если новый предмет залога уже находится в собственности залогодателя, то он считается заложенным с момента достижения соглашения о замене предмета залога; если предмет залога является будущим имуществом, то он будет обременен с момента возникновения права собственности залогодателя на него (см. также комментарий к ст. 335 ГК РФ). Если же право собственности на предмет залога у залогодателя возникнет лишь после специальной регистрации (например, права на недвижимое имущество), то залог также возникнет не ранее такой регистрации (см. комментарий к ст. 339.1 ГК РФ).
5.1. В отношении последнего случая залогодержатель должен проявлять особую бдительность и активно участвовать в процедуре регистрации прав залогодателя на новый предмет залога с тем, чтобы в отношении этого имущества была внесена (по заявлению залогодержателя) также и запись об обременении; в противном случае залог не возникнет.
5.2. Условия договора залога, выработанные сторонами в отношении прежнего предмета залога, не будут применяться к новому предмету залога в том случае, если они будут противоречить императивным нормам закона. Например, если вместо заложенного нежилого помещения было передано в залог помещение жилое, являющееся единственным у залогодателя, условие договора залога о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога не будет подлежать применению (см. п. 3 ст. 349 ГК РФ и комментарий к нему).
6. Пункт 6 комментируемой статьи содержит очевидное правило о том, что вместо замены предмета залога с сохранением в силе всех договоренностей относительно условий залога стороны вправе прекратить свои прежние залоговые отношения и заключить новый договор залога в отношении нового предмета. Это будет целесообразно, например, в ситуации, когда новый предмет залога имеет такие серьезные отличия от предыдущего, что целесообразнее выработать новые условия залога, чем приспосабливать прежние положения договора залога к новому предмету залога. Например, в случае если были заложены права по договору участия в долевом строительстве, то после передачи помещения дольщику целесообразнее заключить новый договор ипотеки.
6.1. Условие об обязанности заключить новый договор залога может содержаться в первоначальном договоре залога; в случае уклонения от заключения нового договора залога залогодержатель вправе предъявить соответствующий иск (п. 1 ст. 421 ГК РФ).
7. Диспозитивность положений о замене предмета залога подчеркивается п. 7 комментируемой статьи, указывающим на возможность в договоре залога установить право залогодателя осуществлять замену предмета залога в одностороннем порядке, без согласия залогодержателя.
Это довольно нетипичное положение, противоречащее природе залога как вещного права. Защитой залогодержателя в случае наличия в договоре залога подобного условия будут лишь правила о добросовестности.

Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 года № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге».

В этой заметке будут рассмотрены некоторые выводы, которые сделал ВАС РФ в разделах об обращении взыскания на предмет залога и реализации предмета залога.

1. Обращение взыскания на предмет залога

Защита прав залогодателя усиливается

В случае если залогодержатель обратил взыскание во внесудебном порядке на предмет залога с нарушением законодательства, залогодатель вправе предъявить иск к залогодержателю о пресечении действий по реализации заложенного имущества (пункт 20). Данное положение усиливает положение залогодателя, который помимо возможности применения после нарушения права виндикационного иска и иска о взыскании убытков (пункт 5), получает возможность защитить свои интересы уже на этапе нарушения.

Внесудебное обращение взыскания становится труднее

Как известно, залогодержатель, не получивший исполнение залогодателем во внесудебном порядке, вправе обратиться к нотариусу для совершения на договоре залога исполнительной надписи. При этом одним из условий совершения исполнительной надписи является вытекающая из представленных документов «бесспорность задолженности» (статья 91 Основ законодательства о нотариате).

На практике возникла проблема: как можно подтвердить бесспорность требований? Может ли должник представить очевидно необоснованные возражения, тем самым заблокировав внесудебную реализацию заложенного имущества, или нотариус может оценить, насколько возражения весомы с точки зрения имеющихся документов?

ВАС РФ пошел по пути, который предоставляет должнику неограниченные возможности по блокированию внесудебной процедуры (пункт 21). В Постановлении говорится, что сам факт поступления возражений от должника свидетельствует о наличии спора.

В дополнение к этому довольно действенному средству ВАС РФ напомнил о наличии у залогодателей и иных заинтересованных лиц права потребовать пресечения действий по реализации заложенного имущества на основании статьи 12 ГК РФ.

Можно предположить, что с таким широким арсеналом средств защиты только мертвый залогодатель может допустить обращение взыскания на его имущество во внесудебном порядке.

Распоряжение заложенным имуществом упрощается

ВАС РФ ответил на еще одну практическую (и во многом теоретическую) проблему: каковы последствия отчуждения заложенного имущества без согласия залогодержателя, когда такое согласие требуется. В случае с залогом недвижимости этот вопрос более-менее урегулирован законом. Зато в отношении движимости определенности не было.

В Постановлении разъяснено: сделку по распоряжению предметом залога залогодатель оспорить не может, но может в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 351 ГК РФ предъявить требование о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, и об обращении взыскания на предмет залога (пункт 23).

Однако, как будет показано ниже, возможность обращения взыскания зависит от добросовестности приобретателя.

Вводится защита добросовестного приобретателя заложенного имущества

Приобретатель заложенного движимого имущества может не знать о залоге. Может ли залогодержатель обратить взыскание на такое имущество?

ВАС РФ применил аналогию права и, дополнив ее авторитетом ссылок на требования добросовестности, разумности и справедливости, указал: не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога (пункт 25). Аналогия с защитой добросовестного приобретателя от виндикационного иска очевидна.

Продолжая аналогию, ВАС РФ в том же пункте лишает добросовестного приобретателя защиты от взыскания, если заложенное имущество находилось во владении залогодержателя, но выбыло из владения последнего помимо его воли.

Усложняется взыскание при общей оценке заложенного имущества

Если в договоре о залоге дана общая оценка нескольких предметов залога (движимых или недвижимых), взыскание и реализация предмета залога осуществляется только в целом (пункт 27).

Интересно, что этот вывод суд делает со ссылкой на пункт 2 статьи 340 ГК РФ, в котором говорится о том, что по общему правилу залог распространяется на все имущество, входящее в имущественный комплекс. Такое токование выходит явно за пределы буквального и больше похоже на аналогию закона, использованную судом ранее в отношении добросовестных приобретателей.

Оговорюсь, что ВАС РФ допускает возможность обращения взыскания на часть предмета залога, однако доказывать такую возможность должен залогодатель.

2. Реализация предмета залога

Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания: существенные условия

Способ реализации заложенного недвижимого имущества является существенным условием соглашения залогодержателя с залогодателем.

ВАС РФ дал неоднозначное толкование данного положения Закона об ипотеке применительно к случаю, когда договор содержит несколько способов внесудебной реализации имущества. Тогда указанное соглашение не может считаться заключённым (пункт 28).

Не понятно, что послужило основой для данного толкования, учитывая, что уже в следующем пункте Постановление допускает указание на несколько способов внесудебной реализации в соглашении, относящемся к движимому имуществу. В таком случае выбор конкретного принадлежит по общему правилу залогодателю. Кажется логичным, чтобы то же правило применялось и к недвижимости.

Внесудебная реализация усложнена

ВАС РФ ограничительно истолковал положения о внесудебной реализации заложенного имущества.

Пункт 2 статьи 28.1 Закона о залоге устанавливает, что внесудебная реализация движимого имущества может осуществляться посредством торгов либо по договору комиссии. По мнению ВАС РФ, в последнем случае комиссионер также должен выступать организатором торгов. Последнее не относится к реализации имущества, заложенного в связи с предпринимательской деятельностью, — его комиссионер может продать без торгов.

Очевидно, что ВАС РФ хотел в первом случае защитить интересы залогодателей-граждан, не искушенных в тонкостях оборота. Однако принесет ли это пользу, если в арбитражные суды такие споры все равно не попадут?

Следующее ограничение, введенное Постановлением, касается уже предпринимательских залогов (пункт 33). Реализация предмета залога (движимого имущества) путем его поступления в собственность залогодателя или продажи по договору комиссии без торгов возможна, только если залогодержатель владеет заложенной вещью.

Это означает, что если залогодержатель хочет оставить предмет залога за собой, он приобретает право собственности при условии приобретения владения данным имуществом. Если предмет продается, то право собственности к покупателю переходит с момента передачи вещи во владение.

Подчеркивая важность владения, ВАС РФ исходит из практических соображений: установление ориентиров, позволяющих залогодателю и третьим лицам легко определить, что обращение взыскания совершено и завершено. С другой стороны, это означает возведение принципа традиции в императивное правило, хотя статья 223 ГК РФ видит его в качестве диспозитивного правила, допуская передачу собственности в силу соглашения.

Уточнены правила оставления недвижимости у залогодержателя

Закон довольно скупо регулирует порядок оставления недвижимого имущества у залогодержателя, в связи с чем данные ВАС РФ разъяснения следует поприветствовать. Из них следует:

Отсутствие необходимости заключать договор купли-продажи при оставлении имущества у залогодержателя или реализации его третьим лицам;

Заявления залогодателя о регистрации перехода права собственности не требуется;

Для регистрации права собственности залогодержатель должен представить доказательства уведомления залогодателя о предстоящем обращении взыскания.

Реализация предмета залога во внесудебном порядке с нарушением правил об оценке

В Постановлении установлено, что если при реализации предмета залога во внесудебном порядке без проведения торгов были нарушены правила об оценке предмета залога, сделка по реализации заложенного имущества может быть оспорена заинтересованным лицом. При этом ВАС РФ указывает, что сделка является оспоримой и подлежит признанию судом недействительной, если будет доказано, что приобретатель заложенного имущества знал или должен был знать о том, что приобретаемое им имущество реализуется в качестве предмета залога с нарушением правил его оценки. Однако независимо от оспаривания сделки по реализации заложенного имущества залогодатель вправе предъявить залогодержателю требование о возмещении убытков, вызванных реализацией предмета залога с нарушением правил его оценки (пункт 38).

Данное положение Постановления оставляет двоякое впечатление. Во-первых, считается, что если с требованием о признании сделки недействительной может выступать любое заинтересованное лицо, сделка является ничтожной, а не оспоримой. В отношении оспоримой сделки требование могут заявить одна из её сторон или кто-либо из ограниченного круга лиц, перечисленных в законе. При этом срок исковой давности для признания оспоримой сделки недействительной установлен в один год, а ничтожной — в три года. Тем самым ВАС РФ в целях стабилизации гражданского оборота и сокращения срока исковой давности пожертвовал своим прежним толкованием подобного вопроса (пункт 36 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Как было указано ранее, предметом ипотеки является недвижимое имущество, перечень которого определен в Гражданском кодексе. Однако наиболее часто предметом ипотеки выступают здания, сооружения и земельные участки. Особенностью данных объектов недвижимости является то, что их собственники зачастую прибегают преобразования данных объектов с целью их улучшения в виде реконструкции, их укрупнению или, наоборот, разделения для различных целей.

Отдельным видом недвижимого имущества, которые могут быть предметом ипотеки, являются здания и сооружения. Именно данные объекты чаще других подвергаются различным изменениям, будь то перепланировка, реконструкция или юридическое разделение таких объектов на несколько самостоятельных. Зачастую на практике возникает следующий вопрос –означает ли такое преобразование объекта недвижимости изменение предмета ипотеки или такое преобразование необходимо рассматривать как юридическую гибель одного объекта (что одновременно является основанием для прекращения ипотечных отношений), а возникающий объект недвижимости является новым объектом, не обремененным правами ипотеки? Законодательство об ипотеке четкого ответа на этот вопрос не дает, однако существует ряд судебных актов, в которых высказываются различные мнения по данному вопросу.

Судебная практика в части юридической оценки факта изменения предмета ипотеки показывает, что суды по-разному оценивает данное обстоятельство: ряд судов считает, что изменение предмета ипотеки в части разделения объектов недвижимого имущества на несколько самостоятельных объектов является гибелью имущества, в то время как другие полагают, что данное изменение нельзя отождествлять с гибелью предмета ипотеки. Следует рассмотреть конкретные судебные дела, в которых давалась оценка данным обстоятельствам, а также отдельно выделить, какие именно преобразования заложенного недвижимого имущества стоит рассматривать как изменение предмета ипотеки и что понимается под гибелью предмета ипотеки

В одном из судебных разбирательств суды первой и кассационной инстанции посчитали, что при создании объектов в процессе разделения изначально заложенного объекта недвижимости на несколько самостоятельных объектов нежилое помещение, заложенное по договору ипотеки прекратило существование как объект гражданских прав, то есть произошла гибель данного объекта недвижимости, в связи с чем залог прекратился. При этом суд кассационной инстанции сослался на подпункт 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данное дело было пересмотрено в порядке надзора, Президиум ВАС указал, что суды первой и кассационной инстанций не учли следующее обстоятельство, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации залог прекращается в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 данного Кодекса. Однако из материалов дела следует, что нежилое помещение, являющееся предметом залога, было разделено предпринимателем на два помещения, однако разделение предмета залога на части не означает его гибель. Помимо этого, суд обратил внимание на тот факт, что залогодержатель выразил согласие на раздел помещения при условии сохранения залога, и обременение права собственности на помещения № 1 и № 2 залогом зарегистрировано, что свидетельствует об изменении сторонами договора залога его предмета, основания для признания права залога прекращенным отсутствуют.

В период действия ипотеки возможны случаи, когда в заложенном имуществе производят ремонт или реконструкцию, вследствие которых могут изменяться технические характеристики заложенного объекта недвижимости. В связи с этим возникают спорный вопрос – является ли такая реконструкция изменением или же в результате реконструкции образуется совершенно новый объект, отличный от заложенного имущества и соответственно реконструкцию стоит рассматривать как гибель изначально заложенного имущества. Для разрешения данного вопроса следует обратиться к судебной практике.

В одном из дел истица указывала на реконструкцию объекта ипотеки, в результате которой возник новый объект, не являющийся объектом залога, в связи с чем, ипотека в силу гибели заложенной вещи прекратилась. Судом было установлено, что произошло изменение технических характеристик заложенного имущества в результате произведенной реконструкции. Суд указал, что данное изменение не означает гибели заложенной вещи по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 Гражданского Кодекса РФ, суд пришел к выводу о том, что ипотека, установленная на объект недвижимости, подвергшегося реконструкции, сохранилась в отношении реконструированного объекта.Суд отметил, что изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 Гражданского Кодекса РФ влечет прекращение залога.

В аналогичном судебном разбирательство суд указал, что изменение параметров предмета ипотеки (высоты, количества этажей, площади), даже будучи доказанными, не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 ст. 352 Гражданского Кодекса РФ влечет прекращение залога.

В следующем судебном разбирательстве предмет ипотеки был реконструирован– произведены неотделимые улучшения, что существенно увеличило стоимость дома. Суд установил, что пристройки являются неотделимыми улучшениями, как указано в заключении эксперта, и рассматривать данные улучшения необходимо как изменение предмета ипотеки, но не как его гибель.

Подобным образом было решено дело, в котором период действия договора об ипотеке залогодатель произвел реконструкцию заложенного здания, результатом которой стало построенное новое здание, отличное по своим параметрам от изначально заложенного .

Из приведенных судебных решений следует сделать вывод о том, что преобразование заложенного недвижимого имущества в виде его разделения на несколько самостоятельных объектов, реконструкции, изменение параметров объекта, суды рассматривают именно как изменение предмета ипотеки, а не его гибель. При этом ни в одном из приведенных судебных решений суды не указывают, каким образом они смогли отграничить такие понятия как гибель и изменение предметов ипотеки. Стоит предположить, что данные преобразования по своим характеристикам не подпадают под понятие «гибель», определение которого не содержится в Гражданском Кодексе, однако широко используется в судебной практике. Как неоднократно в своих решениях указывали суды, под гибелью или уничтожением следует понимать необратимое физическое прекращение существования вещи в начальном виде, делающее невозможным удовлетворение исходных, индивидуальных потребностей собственника. Некоторые судебные инстанции определяют также гибель как физическое уничтожение имущества, прекращение его существования как объекта материального мира.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что так как изменение предмета ипотеки в виде его разделения, реконструкции, увеличение или уменьшение различных параметров заложенного имущества не влечет физическое уничтожение недвижимости, а означает лишь его преобразование, то такое изменение нельзя рассматривать как гибель имущества и соответственно такое изменение не может служить основанием прекращения ипотечного обязательства, а значит ипотека в отношении измененных объектов недвижимости продолжает действовать.

Наиболее сложным в судебной практике является вопрос о том, можно ли говорить о гибели имущества в том случае, если заложенный объект недвижимости был уничтожен, а на его месте возведен новый, отличный от изначально заложенного объект. Главным критерием определения гибели имущества в данном случае, исходя из материалов судебной практики, представляется полное уничтожение заложенного предмета ипотеки.

Рассмотрение судами вопроса о таком изменении заложенного имущества как строительство конструктивно нового объекта на месте изначально заложенного требует пристального внимания. В одном из судебных дел было установлено, что собственник здания разрушил заложенный объект и возвел новый объект недвижимости, в котором не осталось от прежнего здания ни одной стены. Для того, чтобы определить произошла ли гибель заложенного имущества судом была назначена строительно-техническая экспертиза. Согласно выводам судебной строительно-технической гибель объекта – здания по смыслу ч.1 ст. 352 ГК РФ, задолженного имущества, являющего предметом заключенного между сторонами договора ипотеки (залога) не произошло. Данный вывод экспертизы был обусловлен тем, что доля реконструированного -заложенного по договору ипотеки строения в существующем составляет определенную долю первоначального здания (в части фундамента). При этом слияние предмета залога с другим имуществом в период действия договора об ипотеке не означает гибели предмета залога, а потому не является основанием для прекращения залога и, соответственно, доводы истца о том, что произошла гибель предмета залога, являются не обоснованными.

Аналогичным образом было решено дело, в котором залогодатель настаивал, что предмет залога к моменту судебного разбирательства отсутствует, пояснив, что в заложенном здании произошел пожар, после которого данное здание практически было уничтожено огнем–остались только шлакоблочные стены. При этом к моменту судебного разбирательства на месте уничтоженного огнем здания уже построено другое здание другой конструкции. В связи с этим залогодатель просил в части обращения взыскания на здание отказать, поскольку ипотека в силу гибели заложенной вещи прекратилась. Залогодержатель по данному ипотечному обязательству придерживался другой позиции, он пояснил, что действительно на месте старого здания, на том же фундаменте, построено новое здание, однако считает, что гибель заложенного имущества не произошла, а здание просто реконструировано. На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что однозначных доказательств, подтверждающих полное уничтожение объекта ипотеки суду не представлено, а вновь возведенное здание было рассмотрено как результат реконструкции изначально заложенного. При этом суд обратил внимание, что такое изменение нельзя рассматривать как гибель предмета ипотеки по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое влечет прекращение залога. Суд также указал на отсутствие необходимости вносить какие либо сведения о таком изменении в ипотечный договор.

Таким образом факт гибели предмета ипотеки требует детального подтверждения, в ряде случаев требуется не только юридические документы, подтверждающие такую гибель, но и проведение специальной технической экспертизы, доказывающей факт полного уничтожения изначально заложенного недвижимого имущества. В противном случае возведенное здание или сооружение на месте утраченного заложенного имущества будет рассматриваться как реконструкция и в этой связи на данный объект будет распространяться ранее возникшее ипотечное обязательство.

В ряде случаях возможно такое изменение заложенного имущества, как изменение относительно площади объекта, при том что внешне этот объект остается в неизменном виде. Такое изменение возможно в двух случаях: общая площадь здания может увеличиться за счёт ранее неучтенных площадей (к примеру площадей подвала), за счет уточнения площадей и за счёт демонтажа внутренних конструкций (к примеру стен или перегородок). Изменение такого имущества необходимо рассматривать прежде не в контексте соотношения таких изменений с гибелью имущества, а в рамках возможности признания договора ипотеки незаключенным в силу несоблюдения при его заключении обязательных требований закона, а именно отсутствия в договоре данных, позволяющих определить предмет договора.

В одном из судебных дел. ответчик настаивал на признании договора незаключенным в связи с указанными выше обстоятельствами. Он указал на нормы законодательства, а именно п. 2 ст. 9 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" № 102-ФЗ согласно которой предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Достаточными для идентификации предмета ипотеки описанием, по его мнению, являются: части, из которых состоит помещение, их обозначения, площадь, а также идентификационный уникальный номер объекта недвижимости. Ответчик настаивал, что в заключенном договоре ипотеки не учтена площадь подвала, которая также входит в состав общей площади здания - как единого объекта. Ответчик пояснил, что подвальное помещение является полноценным этажом, его площадь должна быть включена в общую площадь здания. В договоре ипотеки не согласованно, какие именно помещения (части помещении) входящие в состав здания являются предметом ипотеки, не определены их обозначения, площади, номера, литеры. Общая площадь, указанная в договоре ипотеки, так же не соответствует действительности. После заключения договора ипотеки в результате проведенной перепланировки и освоения технического подвала изменилось его функциональное назначение, а именно, он стал подвальным помещением, площадь которого стала учитываться в общей площади заложенного здания.

Позиция истца по данному делу была следующей: истец указал, что законодательство не дает расшифровки того, что подразумевается под "достаточным для идентификации описанием" (ст.9. ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В связи с этим, необходимо указать, что предмет договора ипотеки должен быть описан так, чтобы признаки заложенного объекта, указанные в договоре ипотеки, позволяли его индивидуализировать из ряда подобных объектов. На момент заключения договора ипотеки описание предмета полностью соответствовало всем правоустанавливающим документам. В связи с этим, доводы ответчика о том, что в предмете ипотеки должны быть указаны также подвальные помещения на которые не было зарегистрировано право собственности являются несостоятельными, т.к. заложить можно только то, на что зарегистрировано право собственности. Кроме того, на момент заключения договора ипотеки в здании не было подвальных помещений на которые зарегистрировано право собственности, а был лишь технический подвал, который согласно Инструкциив площадь здания не включается.

Суд установил, что описание предмета ипотеки соответствовало данным технической документации и являлось достаточным для его идентификации, как того требует закон. Также описание предмета ипотеки точно соответствовало описанию объекта права, которое содержалось в правоустанавливающих документах. Учитывая изложенное и, принимая во внимание, что в договоре все существенные условия, предусмотренные законом для данного вида договоров, сторонами согласованы и соблюдены, суд приходит к выводу о том, что договор ипотеки в данном случае является заключенным. Суды также обратил внимание, что изменение ни Гражданский кодекс РФ, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки его оценки и регистрации этих изменений.

Отдельно следует рассмотреть вопрос об изменении объекта незавершенного объекта как особого вида недвижимости. Данная проблема впервые была освящена в 2005 году в Приложение к информационному письму Президиума ВАС от 28.01.2005 №90 . В п.1 данного обзора указывалось на судебное разбирательство, в котором истец попросил суд обратить взыскание на предмет залога, а именно на объект незавершенного строительства, который к моменту судебного разбирательства был достроен и введен в эксплуатацию. Районный суд отказал в иске, обосновывая свою позицию тем, что так как объект уже достроен и право собственности имеется уже не на объект незавершенного строительства, а на офисное здание, то следует признать залог прекратившемся.

Однако суд апелляционной инстанции отменил данное решение и указал, что "заложенным считается то, что было создано путем достраивания заложенного объекта незавершенного строительства". Помимо этого, суд подчеркнул, что достройка объекта не может считаться гибелью имущества как это предусмотрено п. 1 ст. 352 ГК. Также суд обратил внимание, что ФЗ «Об ипотеке» предусматривает случаи сохранения залога при изменении его предмета (к примеру, ст. 76, п.4 ст.64, ст.65). Это подтверждается также доводом суда о том, что законодательством не предусмотрена возможность погашения органами по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства.

Представляется что позиция апелляционной инстанции, в части того, что ипотека объекта незавершенного строительства распространяется и на созданный путем достраивания этого объекта новое недвижимое имущество, является единственно правильной. По пути такого толкования норм ГК и ФЗ «Об ипотеке» пошли и другие судебные органы.

Так, Комсомольский районный суд г. Тольятти указал, что согласно ст. 76 ФЗ «Об ипотеке», по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается. При этом доводы залогодателя о том, что в настоящее время построен иной дом, который по своим параметрам и техническим характеристикам не совпадает с объектом незавершенного строительством жилого дома, что лишает залогодержателя права претендовать на дом как объект ипотеки, суд находит не состоятельным.

Интересной представляется позиция Центрального районного суда г. Кемерово, который точно указал на возможность сохранения залога на созданное путем достраивания объекта незавершенного строительства, более того он отдельно отметил влияние изменение предмета на сам договор ипотеки: при ипотеке объекта незавершенного строительства, ипотека сохраняется в отношении законченного строительства без внесения в договор об ипотеке изменений в части описания предмета ипотеки и его оценки. Суд также посчитал, что аналогичным образом следует подходить к решению вопроса о судьбе ипотеки законченного строительством объекта, если в последующем этот заложенный объект был реконструирован, что выразилось в изменении параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (подп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ) и привело к появлению нового объекта недвижимости.

Распространенная ошибочная позиция залогодержателей о том, что достроенный объект незавершенного строительства следует считать утраченным, была выражена в ряде судебных постановлений. Залогодержатель посчитал, что предмета ипотеки не существует, так как на период заключения договора ипотеки предметом ипотеки являлся принадлежащий объект недвижимости незавершенное строительством нежилое строение, состоящее из кирпичного здания и одноэтажного кирпичного, он полагал, что данный объект утрачен, так как в настоящее время изменилась его общая площадь и этажность. Однако суд полагает, что изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского Кодекса РФ влечет прекращение залога. Более того, согласно статье 76 Закона «Об ипотеке» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Существует также возможность изменения объекта незавершенного строительства вследствие осуществления на нем строительных работ, которые, однако, не привели к возможности регистрации данного объекта как объекта завершенного строительства (здания, сооружения). В данной ситуации судебная практика показывает, что изменение характеристик незавершенного строительство объекта (вследствие осуществления на нем строительных работ) в отсутствие зарегистрированных в установленном законе порядке прав на него не позволяет рассматривать его в качестве такого объекта, который на самом деле подлежал передаче в ипотеку на основании договора. Более того, как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.01.2005 №90, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Отдельно стоить обратить внимание на регулирование вопроса сохранения и прекращения прав и обременений на земельные участки при их разделе, выделе, объединении, перераспределении, которое регулирует ст. 11.8 Земельного кодекса РФ. В данной статье закреплено, что право постоянного (бессрочного) пользования, право пожизненного наследуемого владения, право безвозмездного срочного пользования в отношении вновь образуемых земельных участков возникает без совершения каких либо распорядительных действий собственниками данных участков. Аналогичным образом сохраняется обременение в виде сервитута: «сервитуты, установленные в отношении земельных участков, из которых при разделе, объединении, перераспределении или выделе образуются земельные участки, сохраняются в отношении образуемых земельных участков в прежних границах». В остальных случаях, согласно п.6 ст.10.8 Земельного кодекса, обременения прав на земельные участки, вытекающие из договора, должны быть установлены путем заключения нового договора, а иные обременения сохраняются автоматически.

Прочтение данной статьи вызывает немало дискуссионных вопросов: если прибегнуть к буквальному толкованию содержащихся в ней норм, то можно сделать вывод о том, что договорная ипотека при изменении земельных участков прекратиться, в то время как законная будет сохранена. Очевидно, что законодатель забыл предусмотреть в данной статье такое обременение как ипотека, в связи с чем возникла необходимость толкования данной статьи судебными инстанциями. Однако ни в одном судебном решении Высшего Арбитражного Суда не содержится ответ на вопрос, что же происходит с ипотекой в случае изменения земельного участка.

Однако ответ на этот вопрос попытался дать один из теоретиков залогового права Р.С.Бевзенко . По его мнению, в законе необходимо предусмотреть следующее: при изменении земельного участка залог должен быть автоматически перенесен на новый земельный участок, так как это избавит кредитора от необходимости предъявлении иска о понуждении к заключению нового договора о залоге и в полной мере защитит его интересы от действий недобросовестного должника, который в случае автоматического переноса залога не будет иметь возможность продать, сдать в аренду или обременить другим залогом свой земельный участок. В данном случае можно провести аналогию разделения, выделения и других изменений земельных участков с изменением таких предметов ипотеки, как здания или сооружения, которое приводилось выше и согласно подробному анализу которых удалось выяснить, что такое изменение не влечет за собой прекращение ипотечных обязательств в отношении таких объектов недвижимости.

В пользу данного мнения можно привести многочисленную судебную практику, рассматривающую возможность сохранения залога на измененные земельные участки. Причем изменение участков, исходя из судебной практики, возможно в нескольких случаях: в случае изменения площади участка, в случае изменения категории земель, в случае изменения прав на земельный участок (к примеру, с права аренды на право собственности).

В одном из судебных дел суд установил, что исполнение обязательств заемщика по кредитным договорам было обеспечено договорами об ипотеке, предметом которых явилась передача принадлежащего ей на праве собственности земельного участка общей площадью 7 730 кв. м категории земель населенных пунктов, с разрешенным использованием для эксплуатации склада горюче-смазочных материалов.Впоследствии земельный участок общей площадью 7 730 кв. м с из категории земель населенных пунктов, с разрешенным использованием для эксплуатации склада горюче-смазочных материалов был преобразован его собственником с согласия залогодержателя - на три участка площадью: 2 710 кв. м, 2 712 кв. м и 2 308 кв. м.

Суд обратил внимание, что согласно п. 9 ст. 12 Федерального закона от 21.07.1997 3122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в случае раздела, выдела доли в натуре или других соответствующих законодательству Российской Федерации действий с объектами недвижимого имущества записи об объектах, образованных в результате этих действий, вносятся в новые разделы Единого государственного реестра прав и открываются новые дела правоустанавливающих документов с новыми кадастровыми номерами, при этом за каждым из вновь образованных участков устанавливается такое же обременение, которое было у изначально существовавшего. Таким образом, при преобразовании вышеуказанного земельного участка по вновь образованным объектам необходимо было внести записи в новые разделы ЕГРП, открыть новые дела с новыми кадастровыми номерами и установить обременение в виде ипотеки.

Как следует из материалов другого судебного дела, 21 марта 2007 года между индивидуальным предпринимателем и банком был заключен договор об ипотеке, в соответствии с которым ипотека устанавливалась на следующее имущество: здание и право аренды земельного участка.Земельный участок, право аренды на который было заложено по договору об ипотеке, позднее, на основании договора купли-продажи был приобретен индивидуальным предпринимателем в собственность, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права.

Ссылаясь на то, что право аренды земельного участка прекратилось в связи с приобретением в собственность земельного участка, а индивидуальный предприниматель с соответствующим заявлением о регистрации залога не обращалась, регистрация банком права залога на спорный участок произведена незаконно, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что у службы регистрации недвижимого имущества отсутствовали основания для погашения регистрационной записи об ипотеке права аренды земельного участка, поскольку такое изменение не может повлечь прекращение такого обязательства, как залога. Суд указал, что ни ст. 352 Гражданского кодекса РФ, устанавливающая основания прекращения залога, ни нормы ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не предусматривают в качестве основания прекращения ипотеки изменение прав на заложенное имущество, в частности, с права аренды на право собственности. В этой связи последующее изменение права аренды земельного участка на право собственности на него не может являться основанием для прекращения залоговых обязательств, возникших до момента перехода права и в установленном законом порядке.

Важно обратить также внимание на случаи, когда уменьшается площадь заложенного земельного участка по договору аренды, который является дополнительным обязательством по отношению к ипотеке находящихся на нем зданий. Следует обратить внимание на судебное разбирательство, в которой имели место быть следующие обстоятельства: залогодатель расторг договор аренды заложенного земельного участка и в этот же день заключил с собственником новый договор аренды того же земельного участка с площадью меньшего размера. Новый договор аренды функционально обслуживает те же объекты недвижимости, что и прежний договор аренды. Суд установил, что в данном случае нельзя говорить о наличии основания для прекращения залога, поскольку пункт 3 статьи 34 Федерального закона "О залоге" не может быть применен к данному спору, поскольку он устанавливает прекращение залога имущественных прав, когда они являются самостоятельным предметом залога. В данном случае залог права аренды земельного участка является производным в силу требований действующего законодательства, основными предметами залога являются нежилые здания. При прекращении права аренды земельного участка ипотека (залог недвижимости) в целом не прекращается.

В другом деле суд установил, что ссылка на изменение площади земельного участка как юридическое значимое обстоятельство судом не принимается, поскольку не меняет предмета залога и не прекращает залог. Так, ст. 352 Гражданского кодекса РФ определены случаи прекращения залога. Между тем изменение предмета ипотеки, имеющееся на момент рассмотрения дела, в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет прекращение залога. При этом действующее законодательство не требует для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Таким образом, изменение предмета ипотеки, в связи с заключением договора аренды земельного участка под принадлежащими истцу объектами недвижимости, но в меньшем размере, не влечет правовых последствий в виде недействительности договора ипотеки и дополнительных соглашений к нему.

Возможно возникновение таких ситуаций, когда был осуществлен перевод земли из одной категории в другую, в результате чего предмет договора залога недвижимости изменился, и стоимость данного объекта недвижимости увеличилась в разы. В одном из таких случаев суд согласился с позицией залогодержателя, который посчитал, что изменение категории земельного участка не влечет прекращения залога, и, следовательно, не является основанием в удовлетворении иска о признании договора залога недвижимости недействительным. Это следует из буквального толкования п.1 ст.352 Гражданского Кодекса РФ и п.67 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утв. Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 г. Суд установил, что изменение назначения и стоимости залогового имущества, как основание для признания сделки недействительной, действующим законодательством не предусмотрено.

При выдаче банком кредита под залог важно проводить мониторинг предмета залога, не переданного банку, и своевременно принимать меры, если установлено отсутствие предмета залога или его повреждение. Рассмотрим, что может предпринять банк в таком случае.

Замена предмета залога или изменение способа обеспечения возврата кредита

В ходе мониторинга предмета залога банк проверяет в том числе наличие и состояние предмета залога <*> . При этом может быть выявлено отсутствие или повреждение предмета залога, в частности:

— утрата ;

— повреждение ;

— прекращение права собственности залогодателя на предмет залога или права хозяйственного ведения или оперативного управления по предусмотренным законодательством основаниям (например, предмет залога может быть продан, изъят собственником и др.).

В каждом из этих случаев залогодателю предоставлено право в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное <*> .

Если залогодатель не воспользуется этим правом, когда заложенная вещь погибла или заложенное право прекратилось, то залог прекращается <*> .

На заметку
По общему правилу, на замену предмета залога залогодатель должен получить согласие банка. Законодательством или договором залога может быть предусмотрено иное <*> .

При выявлении гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права рекомендуем не дожидаться инициативы залогодателя, а инициировать замену предмета залога или способа обеспечения возврата кредита, так как можно упустить время и залог прекратится.

Хотя право залога сохраняет силу при переходе с согласия банка права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения, в интересах банка в таких случаях инициировать замену предмета залога <*> . Рекомендуем это сделать, так как у банка часто отсутствуют договорные отношения относительно предмета залога с новым обладателем заложенного имущества. А в этом случае, как правило, возникают сложности с мониторингом наличия и состояния предмета залога. Помимо этого, могут возникнуть сложности с обращением на него взыскания и последующим удовлетворением за счет его стоимости своих требований.

На заметку
Так как в сохранении залогового обеспечения возврата кредита заинтересован прежде всего банк-залогодержатель, рекомендуем предусмотреть в договоре залога порядок замены предмета залога (срок замены, порядок получения согласия банка на замену и др.) в случае его отчуждения залогодателем, гибели, повреждения, ареста, прекращения заложенного права, иных случаев выбытия предмета залога из владения залогодателя <*> .

Относительно залога товаров в обороте действует следующее правило: они перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления <*> . В связи с этим при приеме в залог товаров в обороте рекомендуем проводить мониторинг фактического поступления и отгрузки товаров. В случае отсутствия или недостаточности у залогодателя товаров, товарооборота можно инициировать замену предмета залога или способа обеспечения возврата кредита.

На заметку
Исходя из фактической ситуации с наличием и состоянием предмета залога банк и залогодатель могут расторгнуть договор залога и выбрать иной способ обеспечения возврата кредита <*> . Случаи, когда стороны кредитного договора заменяют способ обеспечения возврата кредита, можно предусмотреть в кредитном договоре.

Досрочный возврат кредита или взыскание заложенного имущества

В ряде случаев при отсутствии предмета залога у залогодателя банк может не инициировать замену предмета залога, а потребовать досрочного возврата кредита , в частности:

— при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте <*> . Например, когда залогодатель допускает понижение количества, а, следовательно, и стоимости заложенных товаров несоразмерно исполненной части кредитного обязательства <*> ;

— когда предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с договором залога <*> . Например, если предмет залога продан без согласия залогодержателя, когда согласие было необходимо в соответствии с договором;

— при нарушении залогодателем правил о замене предмета залога <*> . Например, в случае замены предмета залога без согласия залогодержателя <*> , при нарушении условий договора залога о замене предмета залога в случае его утраты, повреждения;

— когда предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодатель не отвечает , причем он в разумный срок не восстановил предмет залога, не заменил его равноценным с согласия залогодержателя <*> . Например, в случае хищения, уничтожения стихийным бедствием;

— когда право собственности залогодателя на заложенное имущество прекратилось в связи с изъятием (выкупом) для государственных нужд, реквизицией или национализацией <*> ;

— когда заложенное имущество изъято у залогодателя в установленном законодательными актами порядке на том основании, что залогодатель незаконно владеет имуществом, а не является его собственником; заложенное имущество изъято в виде санкции за совершенное преступление или иное правонарушение (конфискации) <*> .

На заметку
Обстоятельства, при которых банк вправе требовать досрочного возврата кредита, условия досрочного возврата можно предусмотреть в кредитном договоре <*> .

Если требование банка о досрочном возврате кредита не исполнено, банк имеет право обратить взыскание на заложенное имущество в следующих случаях:

— залогодатель нарушил правила о последующем залоге <*> . Например, договором залога между залогодателем и банком запрещен последующий залог имущества, переданного в залог, однако залогодатель нарушил этот запрет <*> ;

— залогодатель не принимает меры по страхованию и сохранению заложенного имущества <*> ;

— фактическое наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества не соответствуют условиям договора залога <*> ;

— залогодатель нарушает правила распоряжения заложенным имуществом <*> . Например, без согласия залогодержателя передал в аренду заложенное имущество.

Реформа гражданского законодательства продвигается вперед: с 1 июля вступят в силу новые правила о залоге и перемене лиц в обязательствах. О втором мы подробно рассказывали ранее («ЭЖ», 2014, № 4, с. 12). Что касается первого — залога, то изменения в его правовом регулировании довольно значительны. Пересмотрены правила обращения взыскания на предмет залога, расширены перечни субъектов залоговых отношений и видов ­залога.

При обращении взыскания на предмет залога встанет вопрос о соразмерности

По договору о залоге обязательственных прав (ст. 358.1 ГК РФ) закладываются права залогодателя по обязательству, в том числе по будущему обязательству, в котором он сам выступает в качестве кредитора. Предметом залога могут быть как все права залогодателя, так и их часть. В рамках одного такого договора о залоге можно также передать комплекс прав из различных обязательств.

В договоре залога права должны быть указаны:

■ обязательство, из которого вытекает закладываемое право;

■ сведения о должнике залогодателя и сторона договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право, размер денежной суммы или порядок ее определения, если предметом залога выступает денежное требование.

Обязательство, требования по которому заложены кредитором, при наступлении срока исполняются в пользу залогодержателя, если иное не предусмотрено договором залога.

Так, например, если закладывается денежное требование, то имеет смысл установить условие о его исполнении сразу в пользу залогодержателя, если в отношении иных требований, исполнение которых залогодержатель принимать не собирается (поставка товара), он может оговорить, что исполнение происходит в пользу должника, но под контролем залогодержателя, а полученный залогодателем товар сам становится предметом залога.

При реализации заложенного права в судебном порядке оно переводится на залогодержателя, во внесудебном порядке — уступается в пользу залогодержателя или указанного им третьего лица залогодателем ­добровольно.

Второй вид залога, который введен Законом № 367-ФЗ , это залог прав по договору банковского счета (ст. 358.9 ГК РФ в новой ред.). Для передачи прав по договору банковского счета в залог необходим специальный залоговый счет. Договор залога прав по банковскому счету может быть заключен как в пользу банка, так и в пользу другого лица, в том числе и при отсутствии средств на залоговом счете.

В договоре залога прав по до­говору банковского счета должны быть указаны банковские реквизиты залогового счета, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом прав по договору банковского счета.

Если стороны договора залога не предусмотрели иное, залог распространяется на всю сумму денег на счете. Можно предусмот­реть твердую денежную сумму, на которую распространяется залог, и в этом случае залогодатель обязан ее поддерживать на счете. Банк при этом не вправе исполнять распоряжения залогодателя по счету, если в результате их исполнения средств на счете останется меньше твердой суммы (п. 3 ст. 358.10 ГК РФ в новой ред.). О залоге средств на счете следует уведомить соответствующий банк, приложив копию договора, и в интересах залогодержателя сделать это самому, не полагаясь на добросовестность своего должника.

По общему правилу залогодатель свободно распоряжается деньгами на счете, но договором залога могут устанавливаться определенные ограничения. Между залогодержателем, залогодателем и банком может быть заключено трехстороннее соглашение, в котором стороны вольны определить специфику режима залогового счета.

Банк обязан предоставлять залогодержателю информацию об остатке средств на счете, установленных в отношении него запретах и ограничениях.

После получения банком уведомления в письменной форме залогодержателя о неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства банк не вправе исполнять распоряжения залогодателя, в результате исполнения которых сумма денежных средств на залоговом счете станет ниже суммы, эквивалентной размеру обеспеченного обязательства, указанному в договоре залога, а при нарушении этой обязанности он несет солидарную ответственность с залогодателем в пределах неправомерно списанной суммы (п. 4 ст. 358.12 ГК РФ в новой ред.).

При обращении взыскания на заложенные права по договору банковского счета в судебном или во внесудебном порядке требования залогодержателя удовлетворяются путем списания банком на основании распоряжения залогодержателя денежных средств с залогового счета залогодателя и выдачи их залогодержателю или зачисления их на им счет.

Еще один новый вид залога, введенный Законом № 367-ФЗ , — залог прав участников юридичес­ких лиц (ст. 358.15 ГК РФ). Причем речь идет только о правах участников обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ, залог прав участников юридических лиц иных организационно-правовых форм не допускается.

При залоге акций удостоверенные ими права осуществляет залогодатель (акционер), если иное не предусмотрено договором залога акций. А права участника ООО осуществляются по общему правилу залогодержателем, если иное не предусмотрено договором залога доли в уставном капитале общества.

Согласно ст. 339.1 ГК РФ в ред. Закона № 367-ФЗ залог подлежит госрегистрации в ЕГРП и возникает с момента такой регистрации в случаях:

■ если в соответствии с законом права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации;

■ если предметом залога являются права участника ООО.

Записи о залоге ценных бумаг отражаются в соответствующих реестрах (реестр акционеров и т.д.). Залог иного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, может быть учтен путем регистрации уведомлений о залоге, поступивших от залогодателя, залогодержателя или в случаях, установленных законодательством о нотариате, от другого лица, в реестре уведомлений о залоге такого имущества (реестр уведомлений о залоге движимого имущества).

Залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылать­ся на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете такого залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. При этом отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем (их связывает договор залога).